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21 de Setembro de 2018

Processo Administrativo Tributário

Processo Administrativo tributário de São Caetano do Sul

Adriana Alves, Advogado
Publicado por Adriana Alves
há 2 anos

1. O Processo Administrativo Tributário

O processo administrativo tributário tem seu fundamento no artigo LV da Constituição Federal “CF”, bem como no artigo 142 do Código Tributário Nacional, os quais transferem aos entes da federação, de acordo com os ditames da Magna Carta, estabelecer as diretrizes, condições ou “ritos” procedimentais.

Diante disso, consagraram-se na CF alguns princípios fundamentais acerca do processo administrativo, conforme disposto no art. , incisos LIV, LV e LXXVIII, sendo eles: o do devido processo legal, garantido a todos o direito a um processo legalmente correto, com todas as fases a ele pertencentes; o da ampla defesa, podendo a parte se utilizar de todos os meios legais para alcançar o seu direito. O do contraditório, o qual garante a todos o direito de resposta; e, o da duração razoável duração, afim de que o processo tanto administrativo quanto judicial, seja o mais célere possível, não se estendendo ao eterno.

Vale ressaltar ainda, os princípios constitucionais da Administração Pública em geral, transcritos no art. 37, “caput”, devendo ser aplicados ao processo administrativo fiscal. O mais importante deles o da legalidade, significa dizer que todos os atos da administração devem estar respaldados em lei. Entretanto os demais princípios, da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, também carregam sua importância no ordenamento, não podendo haver distinção ou favorecimento de pessoas decorrentes do administrador, devendo estes agir de acordo com bases éticas, além de seus atos não poderem ser ocultos, devendo o gerenciamento ser legal e o mais adequado possível para que haja uma boa gestão, tornando-s efetivos de fato.

Adiante, passaremos a analisar o processo administrativo fiscal de uma forma geral, para então entrarmos nos aspectos específicos do funcionamento da Cidade de São Caetano do Sul.

2. O Processo Administrativo Fiscal

Primeiramente quanto à denominação, podemos falar tanto em processo administrativo tributário quanto em ação fiscal, acerca de sua caracterização, é um conjunto de todos os atos vinculados, necessários para que se alcance uma solução na esfera administrativa de questões relativas à aplicação ou interpretação da legislação tributária.

Quanto ao sistema fiscal do município, este tem competência para fixar base de cálculo, alíquotas, lançar, cobrar e fiscalizar, inclusive, quanto ao processo fiscal e as penalidades a serem aplicadas sobre os seguintes tributos: (i) impostos: predial, territorial urbano e sobre serviços de qualquer natureza; (ii) taxas: limpeza pública, conservação de vias e logradouros públicos, licença, expediente, serviços diversos e pavimentação e serviços preparatórios; e (iii) contribuição de melhoria (art. 2º da Lei 2.454/77).

Em seguida, conforme disposto no CTN em seu artigo 142 mencionado anteriormente, para constituir o crédito tributário é necessário que haja o lançamento, o qual pode ser feito das seguintes formas:

O sistema normativo brasileiro, especificamente, o Código Tributário Nacional (CTN) estabelece as espécies de lançamento nos arts. 147 a 150, cuja leitura interpretativa permite o entendimento, quatro modalidades do instituto, quais sejam: (i) por declaração; (ii) por arbitramento; (iii) de ofício e (iv) por homologação.

Contudo, embora o CTN regule o lançamento por arbitramento em dispositivo específico (art. 148), a doutrina predominante sustenta que as modalidades de lançamento seriam apenas três, 28 inserindo a hipótese do referi-do art. 148, do CTN, à espécie de lançamento de ofício (art. 149, do CTN).

Tal classificação considera o grau de participação do sujeito passivo no procedimento, tendo-se, portanto, como modalidades: a) o lançamento por declaração; b) de ofício (aqui inserida a hipótese de lançamento por arbitramento) e c) por homologação.

No lançamento por declaração (art. 147 do CTN), às informações prestadas pelo sujeito passivo ou terceiro legalmente obrigado dão suporte ao lançamento que será efetuado pela autoridade administrativa (o contribuinte toma a iniciativa do procedimento). É espécie de lançamento que tende à extinção. Ou seja, se o declarante indicar fatos verdadeiros, e não omitir fatos que deva declarar, a autoridade administrativa terá todos os elementos necessários à efetivação do lançamento.

A espécie de lançamento de ofício (art. 149 do CTN) compreende aquela em que a própria Administração Fiscal toma a iniciativa de elaborar, sem qualquer participação do sujeito passivo no procedimento preparatório para o ato.

O lançamento de ofício (art. 148 do CTN) utilizado nos casos em que as declarações prestadas pelo sujeito passivo, acerca da base de cálculo ou de elementos relevantes para a apuração do tributo devido, sejam insuficientes ou que padeçam de idoneidade. In verbis:

“Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.”

É importante ressaltar que o lançamento retroage à data do fato gerador e rege-se pela lei então vigente, a qual regulará a base de cálculo, a tipicidade do fato gerador da obrigação principal, a alíquota, ainda que já esteja modificada ou revogada. O lançamento apura e reconhece uma situação de fato num momento no tempo, o do dia do fato gerador, segundo a lei em vigor nesse dia. Este é o princípio geral.

Não podemos esquecer que todo este processo, está sujeito aos princípios específicos do direito administrativo, os quais se aplicam ao processo administrativo fiscal que será tratado mais afundo posteriormente.

Primeiramente o princípio da oficialidade fundamentado no art. , XII, da Lei nº 9.784/99 - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; e no art. 29, da Lei nº 9.784/99. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realiza-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. A oficialidade no processo administrativo é muito mais ampla do que o impulso oficial no processo judicial. Ela compreende o poder-dever de instaurar, fazer andar e rever de ofício a decisão.

O fundamento do princípio da oficialidade é o próprio interesse público. Sendo o processo meio de atingir o interesse público, seria uma lesão a este, se o processo não chegasse ao fim. É também consequência do princípio da eficiência.

Se tratando do princípio da verdade material, significa dizer que o administrador deve se valer da verdade efetiva, real, independente de se ater às provas e elementos do processo. É uma decorrência do princípio do interesse público, pois a administração não pode ignorar fatos que conhece, sob a alegação de que tais elementos fáticos não constam dos autos. O princípio da verdade material defluiu daquela característica do processo administrativo, onde, diferentemente do processo judicial, a posição do agente público não é passiva. É sim ativa, voltada à justiça distributiva traduzida no atingimento do interesse público.

Fundamentado no art. da Lei 9.784/99, incisos VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; e, IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; o princípio do formalismo moderado, no processo administrativo, não implica em ausência de forma; o processo administrativo é formal no sentido de que deve ser reduzido a escrito e conter documentado tudo o que ocorre no seu desenvolvimento; é informal, entretanto, no sentido de que não está sujeito a formas rígidas.

Às vezes, a lei impõe determinadas formalidades ou estabelece um procedimento mais rígido, prescrevendo a nulidade para o caso de sua inobservância. Isso ocorre como garantia para o particular de que as pretensões confiadas aos órgãos administrativos serão solucionadas nos termos da lei; além disso, constituem o instrumento adequado para permitir o controle administrativo pelos Poderes Legislativo e Judicial. Na realidade, o formalismo somente deve existir quando for necessário para atender ao interesse público e proteger os direitos dos particulares.

Para finalizar trataremos do princípio da Pluralidade de Instâncias, específico do processo administrativo, este, decorre de duas razões especificas, sendo elas: o poder de autotutela do Administrador e o fato de o direito de defesa compreender o direito de recorrer.

O artigo 57 limita a três instâncias o processo, salvo distinta previsão em lei específica. De todo modo, entendo que não se poderá reduzir a menos de duas instâncias, sob pena de afronta ao artigo 5º, LV. E sempre assistirá ao particular o direito de petição.

O direito de invocar uma segunda instância compreende, até mesmo, o direito de aduzir novas provas e argumentos, não havendo a preclusão típica do processo civil.

Superados os princípios que disciplinam o processo administrativo, bem como o lançamento que trará início a tal instituto, trataremos das possibilidades ao decorrer das fases processuais.

Depois de efetuados os devidos lançamentos é que pode ensejar inicio a fase contenciosa administrativa. O lançamento de ofício e por declaração garantem ao contribuinte a faculdade de opor-se ao lançamento. Dessa faculdade surge a fase contenciosa.

Logo, sempre que o contribuinte achar injusta a exigência de um crédito fiscal pode tentar as vias administrativas ou fiscais, dando início ao contencioso administrativo fiscal.

Nas palavras de James Marins: “(...) a etapa contenciosa (processual) caracteriza-se pelo aparecimento formalizado do conflito de interesses, isto é, transmuda-se a atividade administrativa de procedimento para processo no momento em que o contribuinte registra seu inconformismo com o ato praticado pela administração, seja ato de lançamento de tributo ou qualquer outro ato que, no seu entender, lhe cause gravame, como a aplicação de multa por suposto incumprimento de dever instrumental. A mera bilateralidade do procedimento não é suficiente para caracterizá-lo como processo. Pode haver participação do contribuinte na atividade formalizadora do tributo e isso se dá, por exemplo, quando este junta documentos contábeis que lhe foram solicitados ou quando comparece ao procedimento para esclarecer esta ou aquela conduta ou procedimento fiscal que tenha adotado na sua atividade privada. Até esse ponto não se fala em litigiosidade ou em conflito de interesse, até porque o Estado ainda não formalizou sua pretensão tributária. Há mero procedimento que apenas se encaminha para a formalização de determinada obrigação tributária (ato de lançamento). Após essa etapa, que se pode mostrar mais ou menos complexa, praticado o ato de lançamento e portanto, formalizada a pretensão fiscal do Estado, abre-se ao contribuinte a oportunidade de insurgência, momento em que, no prazo legalmente fixado, pode manifestar seu inconformismo com o ato exacional oferecendo sua impugnação, que é o ato formal do contribuinte em que este resiste administrativamente à pretensão tributária do fisco. A partir daí instaura-se verdadeiro processo informado por seus peculiares princípios (que são desdobramentos do due process of law) e delimita-se o instante, o momento em que se dá a alomorfia procedimento processo modificando a natureza jurídica do atuar administrativo.”

3. O Processo Administrativo Tributário em São Caetano do Sul

Essa fase tem seu início com a impugnação da exigência formulada no auto de infração. A Lei Municipal de São Caetano do Sul nº 2.454 de 17 de outubro de 1977 dispõe acerca do sistema tributário do município, prevendo a possibilidade de haver reclamações e recursos em seu Livro II, capítulo I, a partir do artigo 139.

Em relação ao prazo que o sujeito passivo tem para impugnação, é de 30 dias, decorrentes do recebimento da notificação do lançamento ou da data da publicação de edital na forma regulamentar. Instaurando-se assim o processo administrativo tributário, de rito contencioso, durante o qual serão realizadas as perícias e provas necessárias à ampla defesa.

Destacamos aqui, que para o sujeito passivo da obrigação tributária, não é necessário que se esgote a via administrativa para o acesso ao Poder Judiciário, ou seja, nada impede que o sujeito a qualquer momento entre na via judicial. É facultado a ele escolher se impugnará administrativamente ou judicialmente.

Cada município tem sua própria legislação a respeito do procedimento administrativo, se tratando de São Caetano, na 1 º instância processual, o sujeito passivo direcionará a impugnação ao Diretor da Fazenda. Aplicando-se a impugnação não só ao principal como as também as multas. Será então promovido um julgamento monocrático de tal impugnação.

Nesta fase contenciosa, o ônus da prova no processo administrativo fiscal é sempre do sujeito ativo. Aliás, um requisito imprescindível no auto de infração é a descrição do fato, que no entender do autuante configura a infração.

Justamente por isso é imprescindível à descrição clara e objetiva da infração contida no auto de infração, para não ensejar dúvidas acerca do lançamento, pois, sendo obscura, deverá o processo ser julgado em favor do contribuinte.

Caso a decisão de 1º instância seja desfavorável ao sujeito passivo, cabe a este recorrer em 2º instância, direcionando um Recurso, no caso do município em questão, direcionado ao Prefeito Municipal, no prazo de 15 dias contados da publicação da Decisão do Diretor da Fazenda no órgão oficial ou da data de sua notificação, por escrito, ao reclamante.

Em algumas situações a decisão em via administrativa será tida como definitiva: (i) em primeira instância, se esgotado o prazo pra recurso voluntário, sem que este tenha sido interposto dentro do prazo de trinta dias seguintes à ciência, pelo sujeito passivo; (ii) em segunda instância de que não caiba recurso ou, se cabível, quando decorrido o prazo de trinta dias sem sua interposição. A não interposição de recurso pode ser decorrência do não cabimento de tal expediente, ou da falta de interesse da parte que poderia ter recorrido. De qualquer maneira, cabível o recurso e decorrido o prazo que o mesmo deveria ter sido interposto sem que isto aconteça, é definitiva a decisão de segunda instância; e (ii) em caso de decisão da instância especial não cabendo qualquer espécie de recurso produzindo, desde logo, sua eficácia.

A via administrativa costuma chamar a atenção por ter os efeitos da dívida suspensos enquanto decorrer o processo, desde que devidamente recorrido dentro do prazo e forma estabelecidos em lei (art. 141 da Lei 2.454/77).

Finalizado a via administrativa, uma vez que o sujeito ativo tenha sido vencido, os débitos serão inscritos em Dívida Ativa. Caso contrário, sendo ele vencedor, o débito será extinto.

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